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domingo, 18 de outubro de 2015

COMPREENDENDO O DOCUMENTÁRIO “RIP! A REMIX MANIFESTO” E O DIREITO AUTORAL NO BRASIL

Por Raphael Simões Andrade (clique aqui para assistir ao documentário).

1. O Documentário
Com base no documentário "RIP, o manifesto do remix", tenta-se traçar a linha entre os direitos autorais no mundo e no Brasil, e assim explicar o motivo da referência feita no vídeo à pátria como um exemplo de liberdade cultural sem as amarras legais.

O documentário tem presenças ilustres como a do produtor Gregg Willis, conhecido no mundo da música como "Girl Talk", Lawrence Lessig, criador da Creative Commons, Gilberto Gil, então Ministro da Cultura no Brasil, o crítico cultural Cory Doctorow, dentre outros.

No enredo do filme, há uma introdução a arte do remix, através do o trabalho de Girl Talk, que faz "mashups", ou seja, recorta trechos de diversas músicas e os rearranja em uma disposição totalmente diferente, criando uma nova música.

Aos poucos vão sendo apresentados questões polêmicas que giram em torno da arte do remix, bem como a guerra que vem sendo travada entre dois grandes grupos: os denominados "Copyright", que representam as corporações privadas que consideram que as idéias são uma propriedade intelectual e devem ser protegidas e trancafiadas com fulcro no lucro próprio; e os denominados "Copyleft", que visam compartilhar conteúdo e defendem o domínio público como sendo um espaço para a livre troca de idéias e a garantia do futuro da arte e da cultura.

1.1. O Manifesto remix
Refletindo sobre a cultura e os direitos autorais o time dos "Copyleft", dentre eles o Gaylor e outros defensores da causa, criaram o seguinte manifesto "Remix":
1) A cultura sempre se constrói baseada no passado;
2) O passado sempre tenta controlar o futuro;
3) O futuro está se tornando menos livre;
4) Para construir sociedades livres é preciso limitar o controle sobre o passado.
Com base nestas premissas o filme é desenvolvido, e a todo o momento se faz referencia a elas, contextualizando-as. A história do filme se desenvolve, passando por várias entrevistas com representantes dos dois lados da "guerra".

O documentário se autodenomina uma representação desse manifesto, convocando a participação das pessoas não só na guerra contra as grandes corporações defensoras dos copyrights quanto na produção de novos conteúdos baseada na remixagem, garantindo assim o futuro da cultura e a arte. Com a descrição do documentário em mente passa-se a levantar a legislação, doutrina e jurisprudência sobre os direitos autorais no Brasil para compreender a interpretação pós-positivista das normas legais.

2. Visão sobre o assunto
Antes, porém, deve-se delimitar a área do Direito pertinente ao assunto tratado no documentário. Primeiro, para dissertar sobre o assunto deve-se ter uma visão macro da área de domínio, esta se encontra delimitada pela propriedade intelectual. A propriedade intelectual é um gênero que abrange os direitos de autor e os que lhes são conexos (direitos dos criadores, difusores e distribuidores dessas criações, como empresas fonográficas e de radiodifusão), e a propriedade industrial (marcas, patentes, desenho industrial, transferência de tecnologia). Por outro lado, essas duas espécies somadas aos direitos da personalidade (imagem, voz, nome, honra) compõem o que se entende por propriedade imaterial, porque são distintos da propriedade tradicional (material) que é tangível.

No Brasil, os direitos de autor e os conexos, são regidos pela lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que revogou a Lei 5.988, de 1973 (com as exceções previstas no artigo 115). A proteção autoral é prevista na Constituição Brasileira, no Código Penal em leis esparsas específicas.

No âmbito internacional, existem várias fontes, podendo ser citadas especialmente a Declaração Universal dos Direitos do Homem; a Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas, de 9 de setembro de 1886, revista em Paris – na Convenção Universal Sobre o Direito de Autor - em 24 de julho de 1971, e promulgada no Brasil através do decreto 75.699/75; a Convenção de Genebra, de 29 de outubro de 1971 (Decreto nº 76.906 de 24.12.1975); o Tratado sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual (TRIPS), promulgado pelo Decreto 1.355, de 31.12.94.

Os direitos autorais são fruto de dois vetores distintos, uma tecnológica e outra ideológica, aquela propulsionou um novo mercado econômico, e este visou criar um sistema legal protetivo, com fulcro no amparo primeiramente aos lucros de seus exploradores, e só num segundo momento ao sujeito e objeto da norma, o próprio autor da obra intelectual.

O primeiro vetor surgiu com o aparecimento das máquinas de reprodução em série, através da revolução advinda da máquina de Gutenberg, e de tantas outras para reprodução de textos, bem como de produtos, das obras plásticas ou audiovisuais. A segunda, remonta aos princípios individualistas que fizeram a Revolução Francesa e atingiram o seu ápice atual com o advento da chamada globalização da economia. Hoje são reconhecidos em todos os países e incluídos nas respectivas constituições como um direito fundamental da pessoa humana.

Para estudar o assunto, deve-se verificar, no ordenamento pátrio e internacional, o limite do que é considerado bem imaterial. Ademais, deve-se identificar a incidência da proteção, do campo de não incidência, ou de isenção, definidos em lei (como o uso jornalístico, a citação, a crítica, e a paródia), e o campo das imunidades, onde não há nem direitos exclusivos nem privilégio de ninguém (ou seja, é o campo das idéias, dos jogos mentais, dos projetos, dos métodos, os quais não podem ser propriedade de ninguém, por ser de todos).

No campo das isenções cabe ressaltar que a Carta Magna de 1988 dispõe em seu art. 5º, inciso IX, que "é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença." (grifo nosso). Desta forma, é garantida a todas as pessoas a liberdade de expressar, opinar e se informar, porém, cabe advertir que segundo a teoria da eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais[1], o termo "licença" da norma supracitada, não é oponível só contra o Estado (liberdades individuais)[2], mas igualmente cabível contra outros particulares, não sendo razoável a limitação de direitos fundamentais em detrimento de autorização de particulares devido ao direito patrimonial do autor. Ademais, O art. XIX da Declaração Universal dos Direitos Humanos também protege estes direitos:
"Art. XIX - Todo homem tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferências, ter opiniões e de procurar receber e transmitir informações e idéias por quaisquer meios e independente de fronteiras."
Complementa-se a premissa constitucional anterior, com o art. 220 da CF/88 onde a "manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição." O que a Constituição Federal protege é o legítimo exercício da liberdade de expressão, e não o abuso. Portanto, este direito deve ser exercido dentro de parâmetros certos e definido, com moderação e equilíbrio, sempre pondo em ponderação do diversos valores constitucionais envolvidos em cada caso concreto.

2.1. Os Direitos Autorais no Brasil
A LDA data de 1998 e foi elaborada a partir dos princípios estabelecidos pela Convenção de Berna, de 1886. Os especialistas consideram a LDA uma das mais restritivas do mundo, uma vez que, entre outras razões, não concede aos usuários das obras por ela protegidas o direito de cópia privada. Ou seja, em quase nenhuma circunstância será possível a qualquer pessoa fazer cópia integral de obra alheia sem que haja autorização prévia e expressa do detentor de direitos autorais. De modo geral, essa proibição abrange o uso de obra alheia com finalidade educacional. Tal vedação é extremamente perniciosa à eficácia plena dos direitos constitucionalmente garantidos, como à educação.

Os direitos autorais se bipartem em dois feixes distintos que tem por origem uma única obra. Os direitos ditos morais são encarados como emanação dos direitos da personalidade e os direitos patrimoniais são aqueles que permitem ao autor da obra aproveitá-la economicamente. No sistema unionista (ou seja, de acordo com o disposto na Convenção de Berna, de que o Brasil é signatário), a obra independe de registro, sendo-lhe a proteção conferida após ter sido exteriorizada, e desde que conte com os pressupostos legais anteriormente vistos. Por isso o registro, no Brasil, é facultativo.

Se por um lado os direitos morais vinculam o nome do autor à obra, considerado que é pela doutrina um direito da personalidade, os direitos patrimoniais são aqueles que concedem ao autor a possibilidade de explorar sua obra economicamente.

No ordenamento pátrio temos que a LDA dispõe em seu art. 3º que tais direitos serão considerados como bens móveis, para efeitos legais. No art. 22 está disciplinado que "pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou". Os direitos morais são inalienáveis e irrenunciáveis - art. 27, portanto, impenhoráveis e não podem ser arrestados. Os direitos morais do autor têm intima relação com os direitos personalíssimos, pois, segundo a doutrina, com a de Orlando Gomes, ao classificar estes direitos da personalidade divide-os entre: relativos à integridade física, em que estão inseridos os direitos à vida, ao próprio corpo; e os relacionados à integridade moral, relacionando os direitos à honra, à liberdade, ao recato, ao segredo, à imagem, ao nome e o direito de autor. Ademais, existem diversas outras divisões na doutrina, que sempre colocam os direitos autorais interligados com os personalíssimos, mas cabe salientar a divisão de Carlos Alberto Bittar[3], maior estudioso da matéria no ordenamento pátrio, que os divide em direitos físicos da personalidade (vida, corpo, partes do corpo, imagem e efígie); direitos psíquicos (liberdade, intimidade, sigilo, e outros do gênero); e, por fim, direitos morais da personalidade (identidade, honra e manifestações do intelecto).

Por outro turno, com relação aos direitos patrimoniais temos o art. 28: "Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica"; os proventos econômicos e exemplares poderão ser penhorados ou arrestados, salvo o disposto no art. 76: "É impenhorável a parte do produto dos espetáculos reservado ao autor e aos artistas".

2.2. Histórico da tutela dos direitos autorais
Historicamente, a preocupação com a tutela dos direitos de autores de obras intelectuais é bastante recente, assim como o é os direitos da personalidade que segundo Bittar[4] até recentemente, na proporção histórica do Direito, era considerada inexistente, pois a existência de direitos sobre a própria pessoa legitimaria o suicídio. Na Antiguidade e na maior parte da Idade Média as dificuldades inerentes aos processos de reprodução dos originais, por si só, já exerciam um poderoso controle da divulgação de idéias, pois o número de cópias de cada obra era naturalmente limitado pelo trabalho manual dos copistas.

Com a invenção da imprensa, os soberanos sentiam-se ameaçados com a iminente democratização da informação e criaram um ardiloso instrumento de censura, consistente em conceder aos donos dos meios de produção dos livros o monopólio da comercialização dos títulos que editassem, a fim de que estes, em contrapartida, velassem para que o conteúdo não fosse desfavorável à ordem vigente.

A esse privilégio no controle dos escritos chamou-se copyright (direito de cópia), que nasceu, pois, de um direito assegurado aos livreiros, e não como um direito do autor dos escritos. Dessa perversa simbiose entre o poder dominante e os donos de meios de produção de livros, que não visava tutelar qualquer direito de autor, mas tão-somente garantir o monopólio de reprodução das obras, surge o que o manifesto remix tenta evita, o controle do passado sobre a cultura futura.

Foi a Revolução Francesa, em conjunto com a Revolução Industrial, com seu ideário de igualdade, liberdade e fraternidade, que se desenvolveu o conteúdo moral dos direitos autorais, com vias no respeito às idéias de cada um na sua integridade e significado.

Foi pela jurisprudência francesa que se começou a disciplinar as relações entre escritores e editores, e os laços perpétuos que os uniam, obrigando, em histórica decisão que das futuras transações desses direitos participassem os herdeiros de grandes escritores. As normas desta época traziam uma diferença na natureza jurídica dos direitos dos autores para dos editores, qual seja, que para aqueles há uma "propriedade de direito", e para este uma mera "liberalidade".

2.3. A propriedade imaterial
A invenção da "propriedade intelectual" remonta, pois, às origens do sistema capitalista, quando por pressão dos autores de obras intelectuais e principalmente seus editores, como vistos anteriormente, toma-se por propriedade um ente incorpóreo que em rigor é "trabalho intelectual".

Por propriedade entende-se se o instituto jurídico caracterizado fundamentalmente pelo direito de usar, gozar e dispor com exclusividade da coisa. No direito de propriedade, encontram-se integrados os direitos de usar a coisa, conforme os desejos da pessoa a quem pertence (jus utendi ou direito de uso); o de fruir e gozar a coisa (jus fruendi), tirando dela todas as utilidades (proveitos, benefícios e frutos), que dela possam ser produzidas, e o de dispor dela, transformando-a, consumindo-a, alienando-a (jus abutendi), segundo as necessidades ou a vontade demonstrada.

Um dono de uma granja tem interesse em usufruir com exclusividade dos frutos de sua terra e é natural que não deseje repartir sua colheita com ninguém. Porém, o escritor de uma obra, especialmente o de caráter técnico-científico, por outro lado, tem interesse em ser citado em obras de outros autores e longe de desejar impedir que outros desfrutem de suas idéias, sente-se honrado com a menção que fazem a seu trabalho, isso é até estimulado no Brasil, pelo MEC, com pontuações no currículo.

Portanto, ao proprietário de bem corpóreo cabe o direito de alienar (doar, permutar ou vender) a coisa, pelo óbvio motivo de que ao fazê-lo perderá os direitos de dela usar e fruir. O autor, porém, nada perde com a cópia da sua obra. Pelo contrário, quanto mais pessoas lerem seus textos, ouvirem sua música e apreciarem a sua arte, tanto mais reputação ganhará na sociedade, bem como benefícios patrimoniais.

Cabe ressaltar que a obra intelectual não é, pois, uma espécie de propriedade, mas simplesmente "trabalho intelectual". A invenção da "propriedade intelectual" nas origens do sistema capitalista teve a função ideológica de encobrir esta sua natureza de "trabalho".

Assim, o "trabalho intelectual" tem uma atraente qualidade, ou característica, pelo simples fato de poder ser reproduzida infinitamente sem estar limitada pelo problema fundamental da economia: a escassez. Isso, por sinal, aos olhos capitalistas é uma fonte ilimitada, um sonho de riquezas perpétuas, pois não existe lastro material, proporcionando aplicações infindáveis, embora lhe cause o grave ônus de controlar-lhe a reprodução. Por isso o grande investimento em controlar a produção das leis, pois lhe são ferramentas essenciais para o controle e faturamento.

2.4. Restrição à cultura, à educação e à liberdade de expressão
Por tudo isso, a lei de direito autoral brasileira (lei 9610/98, ou "LDA") conta com texto extremamente restritivo, onde poucas são as exceções que autorizam o uso de obras alheias, ainda que com fins educacionais, culturais e científicas. Nossa lei segue o sistema jurídico continental-europeu[5], que tradicionalmente apresenta, em seu próprio texto, as limitações e exceções ao direito de autor. Isso significa que a lei indica em que casos o uso de obras alheias não constitui violação aos direitos autorais. Entretanto, não há, entre as limitações e exceções da LDA, previsão suficientemente abrangente para permitir o uso de obras protegidas por direitos autorais em instituições educacionais ou com fins educacionais, de qualquer tipo, bem como das produções culturais ou científicas.

Sendo assim, pelos termos da LDA, um filme que não esteja em domínio público não pode ser exibido em sala de aula, divulgado em uma comunidade, compor uma apresentação cultural ou ser remixada. Um texto não pode ser copiado pelo professor para distribuição em classe, bem como não se pode fotocopiar um livro numa comunidade carente para fins educacionais ou culturais. Alunos não podem usar obras de terceiros para criar obras próprias. Nem mesmo músicas podem ser executadas em sala de aula, ou outras atividades culturais, sem a devida autorização, mesmo que tenham fins filantrópicos.

Mas, a muito que deixamos de ser "a boca do legislador" preconizado pelo sistema positivista e embarcamos no modelo pós-positivista das interpretações conforme a constituição. Por isso cabe aos operadores do direito a obrigação de sempre fazer uma interpretação sistemática num cotejo contínuo entre as normas e os princípios constitucionais. Assim, necessário se faz que se faça uma reinterpretação da LDA de modo a permitir que o direito à educação, à cultura, e a livre manifestação do pensamento, tutelados constitucionalmente, se torne pleno. Nesse sentido, três são as fases imperativas, visando este objetivo: a) na primeira, analise da dignidade da pessoa humana e seu aspecto de proteção à formação do indivíduo, no qual se insere o direito à educação, à cultura, e manifestação do pensamento; b) a seguir, traçar considerações acerca dos conflitos entre direitos fundamentais, como o da propriedade versus educação, etc.; c) e finalmente, apontar os obstáculos que a LDA pode representar à eficácia destes direitos fundamentais, para então atacá-los.

Seguindo este norte, é indispensável, portanto, ter a visão do direito de autor em consonância com o direito à cultura. O que deseja o autor, em última instância, com a sua criação do espírito, como a lei define a obra protegida, é contribuir com a difusão da cultura e fazer conhecida a sua obra, tendo como conseqüência a merecida retribuição econômica.

O respeito ao direito de autor se completa com o respeito ao direito da difusão da sua obra. O direito à cultura, assim como o direito autoral, está inscrito na Constituição Brasileira e merece proteção e incentivo.

A Constituição Brasileira confere a todos os cidadãos o direito à educação e à cultura:
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.
Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I - as formas de expressão;
II - os modos de criar, fazer e viver;
III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas;
IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;
A jurisprudência já adotou essa visão de compromisso com a expansão cultural antes mesmo da atual Constituição:
É significativo, para um autor, que suas obras sejam utilizadas para o ensino e que deve ser valorizada a publicidade que daí lhe advém". Não tanto para C. R., que os contemporâneos já haviam consagrado, mas para os jovens escritores, a inserção de trechos ou de parte de obras suas, em obras didáticas, serve como meio de difusão de seu nome a provocar inevitável repercussão de caráter econômico. E em relação aos autores de nome consagrado, há como que uma obrigação bilateral entre eles e a comunidade que os aceitou, no sentido de que permitam a divulgação resumida de suas obras visando o aperfeiçoamento intelectual, ou, como prefere admitir o pranteado Min. Rodrigues de Alckmin, "ao interesse na instrução popular, ao interesse social na formação cultural da juventude, que determinariam a licença constante de nossa legislação" (RT, 531/247). Como o afirmou o Min. Cunha Peixoto, em voto vencedor, o que o levou a acompanhar a conclusão final do Min. relator, foi mera situação de fato, ou seja, a de que é necessário "que a obra continue, na verdade, a ser uma obra, se expurgados os trechos transcritos" (idem pág. 255).
Ora, essa foi a conclusão do ilustre Professor Antônio Chaves em seu parecer. Finalmente apreciação feita pelo Dr. Hermano Duval se assenta à questão em debate: "Assim, não há como atribuir sentido pejorativo à função social do Direito Autoral quanto ao Ensino, à divulgação da Informação e da Cultura, uma vez que ditas RESTRIÇÕES resultam transparentes da própria Lei" (fls. 422). (Acórdão do TJSP - 3ª - Câm. Civ.; Ap. Cív. nº 78.808-1-SP; rel. Dos. Toledo César; j.11.11.1986; v.u.). BAASP, 1476/76, de 01.04.1987.).
Um outro aspecto a ser considerado é o lado econômico do direito autoral, como bem define a Lei Maior do país no artigo 5o:
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas; (grifo colocado).
É magistral o professor Ascensão quando conclui:

Se a finalidade da lei não é atribuir o exclusivo, mas o exclusivo como via de atribuição de vantagens patrimoniais, devem ser consideradas livres aquelas atividades que não tiverem nenhuma incidência negativa na exploração econômica da obra. Um ato que não possa prejudicar em nada a exploração econômica da obra é, por força da teleologia legal, um ato livre. (ASCENSÃO, 1997, p.161)

Por fim, temos que o direito autoral é considerado um bem móvel, conforme a LDA Art. 3º:
Os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis.
E a Constituição Federal no Art 5o inciso XXIII:
- a propriedade atenderá a sua função social;
A defesa da preservação, estímulo e divulgação da cultura fundamentam a existência dessa proteção às obras de criação do espírito humano e, justamente para evitar que essa proteção seja um obstáculo à cultura, impõem-se limites.

A legislação brasileira segue os princípios da Convenção de Berna, cujo objetivo é o de proteção, portanto a LDA em seu art. 7º, dispõe:

São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro...

Embora protegidas, um direito não poderá restringir o outro, e quanto se trata de direitos fundamentais, exige-se a necessária ponderação, mesmo que no conflito entre normas gerais e específicas a solução seja pela norma especial, por ter laços com normas constitucionais fundamentais, esta solução de antinomia não lhe assiste.

2.5. Obras Protegidas
Seguindo a idéia inicial de delimitação do assunto, cabe definir o que é protegido ou não. Neste diapasão, são obras protegidas pelo direito brasileiro: os textos de obras literárias, artísticas ou científicas; as conferências, alocuções, sermões; as obras dramáticas e dramático-musicais; as coreográficas; as composições musicais; as audiovisuais; as fotográficas; as de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética; as ilustrações, cartas geográficas; os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia (conforme artigo 7º da LDA, incisos de I a IX).

Também são protegidas as adaptações, traduções e outras transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova; os programas de computador; as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual (conforme artigo 7º da LDA, incisos de X a XIII).

No domínio das ciências, a proteção recairá sobre a forma literária ou artística, não abrangendo o seu conteúdo científico ou técnico, sem prejuízo dos direitos que protegem os demais campos da propriedade imaterial (artigo 7º da LDA,&3º).

2.6. Não gozam de proteção
Noutro turno, o legislador preocupou-se com o aspecto cultural e com as dificuldades que poderiam gerar o impedimento irrestrito das obras intelectuais e definiu os limites desta proteção para possibilitar a divulgação das obras, enumerando as criações que não gozam de proteção. Embora a intenção do legislador não seja das melhores, pois excluiu do campo de incidência da lei o que traria mais problema do que benefícios financeiros aos seus detentores, não se poderia falar de aspectos culturais, pois as regras não são suficientes para suprir o mínimo exigido pelos direitos fundamentais.

Dentre outras, temos as seguintes isenções: as idéias, procedimentos normativos, sistemas, métodos, projetos ou conceitos matemáticos como tais; os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negócios; os formulários em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informação, científica ou não, e suas instruções; os textos de tratados ou convenções, leis, decretos, regulamentos, decisões judiciais e demais atos oficiais; as informações de uso comum tais como calendários, agendas, cadastros ou legendas.

Limitações ao Direito do Autor
Seguindo na delimitação, cabe observar que na lei anterior revogada em 1998, a reprodução de trechos não era limitada na dimensão e era permitida a reprodução de texto integral de pequenas composições em livro didático, desde que no contexto de obra maior. A citação para fins de estudo, crítica ou polêmica não era regida pela medida justificada.

Na Lei de 1973 também eram livres o uso de reprodução de texto para livro didático e a citação para estudo, sem restrições.

A reprodução de pequeno trecho tem limitação quanto ao tamanho e pela necessidade de não se tornar o objetivo principal da obra nova, porém é livre ainda que não esteja inserido em obra para fins de estudo, polêmica ou crítica, como é o caso da citação.

O artigo 46 da LDA prevê ainda outras limitações aos Direitos Autorais, sendo permitida a reprodução, tais como (original sem grifos):
Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:
I - a reprodução:
a) na imprensa diária ou periódica, de notícia ou de artigo informativo, publicado em diários ou periódicos, com a menção do nome do autor, se assinados, e da publicação de onde foram transcritos;
b) em diários ou periódicos, de discursos pronunciados em reuniões públicas de qualquer natureza;
c) de retratos, ou de outra forma de representação da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietário do objeto encomendado, não havendo a oposição da pessoa neles representada ou de seus herdeiros;
d) de obras literárias, artísticas ou científicas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reprodução, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários;
II - a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista desde que feita por este, sem intuito de lucro;
III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra;
IV - o apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicação, integral ou parcial, sem autorização prévia e expressa de quem as ministrou;
V - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas, fonogramas e transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstração à clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização;
VI - a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro;
VII - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas para produzir prova judiciária ou administrativa;
VIII - a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida, nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores.
A benevolência do legislador é merecedora compaixão, devido à preocupação com fatores mercadológicos em detrimento da cultura, educação ou da livre manifestação, salvo as esparsas menções ao direito de paternidade da obra, pouco se considera no que tange aos direitos fundamentais.

2.7. Direitos Fundamentais versus Direitos Autorais
O direito à educação é um dos direitos sociais garantido constitucionalmente, nos termos do art. 6° da Constituição da República Federativa Brasileira de 1988, que estipula, conforme redação dada pela Emenda Constitucional n. 26, de 2000:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Mais adiante, o mesmo texto constitucional prevê, em seu art. 205, que "a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho".

Ainda nesse sentido, é importante observarmos que o art. 206, II, da Constituição Federal determina que o ensino será ministrado com base, entre outros, no princípio da liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber.

Temos que é dever-poder do estado, e segundo o art. 23, da carta magna, "competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: ...", "V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência;". Deste modo, mesmo que a Constituição Federal atribua, privativamente à União, competência para legislar sobre diretrizes e bases da educação nacional (art. 22, XXIV), tanto a União quanto os Estados, o Distrito Federal e os Municípios detêm competência comum para proporcionar os meios de acesso à educação, à cultura e à ciência (art. 23, V).

A cultura é referenciada também no art. 215, no qual prescreve que "o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais."

Logo em seguida no seu art. 216, o constituinte define o que constituem o patrimônio cultural brasileiro, que são "os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expressão; II - os modos de criar, fazer e viver; III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico." Assim, caberá ao Poder Público, com a colaboração da comunidade, promover e proteger o patrimônio cultural brasileiro por todas as formas de acautelamento e preservação, sendo forçoso concluir que o que se pretende proteger com tal disposição é a nossa cultura, com seu valor histórico, científico e cultural.

Ademais, vale salientar que a propriedade, seja material ou imaterial, em diversas normas e princípios constitucionais referenciam a função social da propriedade. No contexto dos direitos fundamentais, nos incisos do artigo 5º, temos a proteção do direito a ter propriedade, inciso XXII, onde "é garantido o direito de propriedade", ou seja, a proteção à propriedade privada, seguido de seu princípio norteador, inciso XXIII, de que "a propriedade atenderá a sua função social". Estes princípios constitucionais levam a lógica de que o direito de propriedade que não cumpre sua função social não goza de proteção possessória. Assim, se a propriedade intelectual foi construída sobre os pilares da propriedade e bens, sejam corpóreos ou incorpóreos, deve sofre as influências do vetor hermenêutico da função social perante a formação do patrimônio cultural.

Diante dos termos claros do texto constitucional, observa-se que a Constituição Federal brasileira inscreve o direito à educação, à cultura e a livre manifestação entre os direitos fundamentais, atribuindo-lhe importância especial para a formação do indivíduo. Não por outro motivo, pode-se considerar que estes direitos são elementos mínimos e existenciais garantido pela dignidade da pessoa humana, vetor hermenêutico de todo nosso ordenamento jurídico.

O constituinte de 1988 explicitou, no art. 1º, III, de nossa Constituição democrática, que a dignidade da pessoa humana é um dos "fundamentos da República". A Constituição consagrou tal princípio e, dada a sua eminência, "proclamou-o entre os princípios fundamentais, atribuindo-lhe o valor supremo de alicerce da ordem jurídica democrática"[6].

É de se notar que a dignidade da pessoa humana exerce função de verdadeira cláusula geral no Direito brasileiro. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery assim definem a cláusula geral[7]:
[...] são normas orientadoras sob forma de diretrizes, dirigidas precipuamente ao juiz, vinculando-o ao mesmo tempo em que lhe dão liberdade para decidir [...]. As cláusulas gerais são formulações contidas na lei, de caráter significativamente genérico e abstrato [...], cujos valores devem ser preenchidos pelo juiz, autorizado para assim agir em decorrência da formulação legal da própria cláusula geral, que tem natureza de diretriz.
Ao analisar os aspectos de abrangência da cláusula geral da dignidade da pessoa humana, Maria Celina Bodin de Moraes assim se manifesta[8]:
O ponto de confluência desta cláusula geral é, sem dúvida, a dignidade da pessoa humana, posta no ápice da Constituição Federal de 1988 (artigo 1°, III). Como já foi aludido, em seu cerne encontram-se a igualdade, a integridade psicofísica, a liberdade e a solidariedade.
[...]
A cláusula geral visa proteger a pessoa em suas múltiplas características, naquilo "que lhe é próprio, aspectos que se recompõem na consubstanciação de sua dignidade, valor reunificador da personalidade a ser tutelada. Assim, cumpre reconhecer que, evidente, também se abrigam sob o seu manto os demais direitos que se relacionam com a personalidade, alguns deles descritos pelo próprio legislador constitucional no art. 5° da Constituição Federal.

Assim, tendo como cláusula geral a dignidade da pessoa humana, posta no ápice da Constituição Federal de 1988, como norma contra majoritária, as ponderações com os direitos sociais e fundamentais levam a que dentre os direitos autorais só os direitos morais do autor devem ser preservados, pois coadunam com a cláusula geral supra, sem tender a abolir os outros direitos fundamentais. Além disso, como visto anteriormente, os direitos patrimoniais do autor é uma ficção jurídica para dar proteção real sobre o que na realidade é um "trabalho" intelectual.

3. Concluindo
As Convenções Internacionais, a Constituição Federal Brasileira, a Lei de Direitos Autorais, a Doutrina e a Jurisprudência caminham dentro do equilíbrio necessário para conceder ao autor o fundamental direito de autoria como incentivo à sua criação do espírito, à sua arte, ao seu dom e, ao mesmo tempo, para manter o direito, igualmente fundamental, da difusão da cultura, promoção da educação, e liberdade de expressão.

Como o patrimônio cultural é formado pelas formas de expressão; pelos modos de criar, fazer e viver; pelas criações científicas, artísticas e tecnológicas; pelas obras; pela arte do povo. Este patrimônio é motivado pela vivência social e não pode ficar recluso, devendo retornar ao âmbito social. Para isto é indispensável o respeito ao autor, criador deste patrimônio, principalmente a sua dignidade, ao mesmo tempo deve ser dado o incentivo, a liberdade e a difusão destas manifestações culturais que se dão pela formas de expressão, de criação e de recriação, para que a sociedade seja mais livre e progrida harmoniosamente.

[1] INGO WOLFGANG SARLET: "Ponto de partida para o reconhecimento de uma eficácia dos direitos fundamentais na esfera das relações privadas é a constatação de que, ao contrário do Estado clássico e liberal de Direito, no qual os direitos fundamentais, na condição de direitos de defesa, tinham por escopo proteger o indivíduo de ingerências por parte dos poderes públicos na sua esfera pessoal e no qual, em virtude de uma preconizada separação entre Estado e sociedade, entre o público e o privado, os direitos fundamentais alcançavam sentido apenas nas relações entre os indivíduos e o Estado, no Estado Social de Direito não apenas o Estado ampliou suas atividades e funções, mas também a sociedade participa cada vez mais ativamente do exercício do poder, de tal sorte que a liberdade individual não apenas carece de proteção contra os poderes públicos, mas também contra os mais fortes no âmbito da sociedade, isto é, os detentores de poder social e econômico, já que é nesta esfera que as liberdades se encontram particularmente ameaçadas." - SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

[2] 1500312372 – CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – TERMO DE INTERRUPÇÃO DE ATIVIDADES DE RADIODIFUSÃO – PERMISSIONÁRIO QUE NÃO SANOU AS IRREGULARIDADES CONSTATADAS PELA ANATEL, APESAR DAS SUCESSIVAS OPORTUNIDADES QUE LHE FORAM CONCEDIDAS – VALIDADE DA SANÇÃO IMPOSTA – [...]12- As liberdades de informação, inclusive jornalística, e de manifestação de pensamento (arts. 5º, IV, IX e 220 da CF/88) constituem valores indissociáveis de um Estado que se proclama Democrático de Direito (art. 1º da Constituição Federal). Tais liberdades, no entanto, como quaisquer outros direitos fundamentais, não são absolutas, estando sujeitas a uma "harmonização" ou "concordância prática" na hipótese de conflito ou colisão com outros direitos igualmente valorados. 13- Necessidade, no caso das atividades de radiodifusão, de observância das regras dos arts. 22, XII, "a" e 223, ambas da Carta da República, que condicionam a prestação de serviços à autorização, concessão ou permissão da União. Inexistência de direito "inato" dos concessionários, que se sujeitam à disciplina legal pertinente e aos limites objetivos dos atos e contratos de concessão, autorização e permissão. 14- Apelação a que nega provimento. (TRF 3ª R. – AC 2002.61.00.006531-4 – (1120648) – 3ª T. – Rel. Renato Barth – DJe 16.12.2008 – p. 46)

[3] BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

[4] Ibidem.

[5] O Brasil se filia ao sistema continental de direitos autorais. Este se diferencia do sistema anglo-americano do direito autoral porque "[o] common law manteve-se dentro da visão dos privilégios de impressão; não foi basicamente afetado pela Revolução Francesa. Isso conduziu a uma certa materialização do direito de autor. A base do direito era a obra copiável; a faculdade paradigmática era a da reprodução (copyright). O copyright assenta assim principalmente na realização de cópias, de maneira que a utilidade econômica da cópia passa a ser mais relevante que a criatividade da obra a ser copiada". ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito do Autor e Desenvolvimento Tecnológico: Controvérsias e Estratégias. Revista de Direito Autoral – Ano I – Número I, agosto de 2004. Rio de Janeiro: Lumen Juris.

[6] MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana: uma Leitura Civil Constitucional dos Danos Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. P. 83.

[7] NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Código Civil e Legislação Extravagante Anotados, São Paulo: ed. RT, p. 6.

[8] MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana: uma Leitura Civil Constitucional dos Danos Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

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